债权人代位权的司法实践的介绍
　　主持人： 尹某(北京大学法学院教授)
　　主题发言人：佟某(北京大学法学院副教授)
　　评议人： 俞某(最高人民法院民四庭庭长)
　　刘某(最高人民法院民二庭副庭长)
　　尹田：下面我们进入专题讨论第三场，一共包括两个专题。我们剩下的时间不太多，但是我们尽可能的让我们最后两个专题的讨论焕发出一种活力。下面的第一个专题的讨论，主题发言人是由北京大学法学院佟强教授来进行。比较特殊的是担任评议人的两位都是我们最高人民法院的庭长，一位是我们民四庭的庭长俞某先生。一位是民二庭的庭长刘某先生。我想，来自于司法实务部门的人与在学校的人还是有一些区别的。非常有意义的就是，刘某先生和俞某先生，其实他们都是学者型的法官。但这一场的法官不是别人，可能他们的评论会有比较独到的看法，下面有请佟强先生来主持这一节的辩论会。
　　佟强：我把这个题目的内容这样进行，主要探讨了一下其中的司法实践的问题。当然这个问题在我们国家它的确也有一些相应的特殊性。作为一个从司法的角度，司法实务的角度来讨论这些问题的确有它相应的价值。所以我们就请了最高法院的两位庭长来作为评议人，实际上也正是出于这样一个目的。
　　那么关于这个代位权问题，我们大家都知道，在我们国家的合同法里面，明确的规定了。但是就这一点来讲，从世界各国的法律来看，以德国法为代表的所谓否定学说，他认为在债权制度当中不需要设定所谓的债的保权，即所谓的代位权制度。它代之以德国的强制执行法。在这一强制执行法当中它相当详细地规定了一系列涉及到债务人的债务人不履行债务的情况下，在这种情况下，如何对债权利益的保护。但是，这一点在我们国家看来是行不通的。原因在于我们国家实际上没有一个像德国法典那样的一个完整的强制执行法。再有一个，在我们国家，到目前为止，我们还可以这样讲：我们不具备制定一个非常详尽的、完美的一个强制执行法的这样一个条件。所以在我们国家，通过设定代位权制度，实际上是为了解决刚才我们在前面所说的所谓债务人怠于对第三人行使债权，而导致的对债权人利益损害，这样的一种情况。我们说用这样一种制度来作为一种保障，我们认为它是有它存在的价值。
　　因为我们也看到，最高法院过去曾经多次通过司法解释的方式来探讨这样一个问题，比如说最高法院在关于民事诉讼法若干问题的意见，该意见里面的第三百条，实际上它就涉及了当债务人有对第三人的债权，那么他怠于行使的时候，如果这是在执行阶段的时候，那么法院可以直接依据债权人的请求，对第三人行使执行权。这一点在最高法院另外一个司法解释，关于民事执行工作若干问题的司法解释当中，大概在第六十一条到六十九条，它也相当详尽的对这个问题作了相应的规定。
　　但是我们看到，在实践当中，我个人认为这个规定，就是这个司法解释的实用效果，应该说是弊大利小的。原因在于：我们由于没有相当详细的强制实行法的保障，以及法院在执行工作当中，现在面临的很多问题。所以经常会碰到这样一种情况：就是债权人通过一个诉讼把债务人告了，并且作出了胜诉的判决，那么在执行阶段的时候，他去执行那样一个所谓债务人的债务人，也就是第三人，一般来讲在最高法院往往叫做案外人。那么就会面临一个问题，就是该案外人实际上他没有经过任何诉讼的，也就是说他没有通过诉讼的过程来给自己提出任何的抗辩理由，他就会被作为一个执行的对象。即便是最高法院的司法解释给了他一定的权利，即你可以提出异议。如果按照最高法院这样一个理想化的一个说法，第三人只要是能够提出异议的话，法院就不能再予执行。但非常遗憾的，我们碰见的很多的实际问题是：当事人(案外人)提出了书面的异议以后，法院仍然强制执行。并不考虑所谓异议以后，他就应该停止执行。对于这一点，实际上就会面临一个问题，即案外人被执行了以后，他没有办法，没有一个司法的救济途径来保护他的利益。为什么呢?因为我们法院并没有给他一个程序上的保护。因此在这样一种规定上来讲，从九三年到九四年以来一直到现在，我觉得这是一个很大的问题。当然现在有了代位权制度，我认为这样一个问题可以在很大程度上得以缓解甚至是完全加以解决。
　　这是一个。第二个我想谈谈，关于代位权制度实际上到目前来讲可以说有两种不同的观点：一种观点应该说是所谓传统的观点。其他国家比如说法国、日本，包括我们国家的台湾大概都是所谓的入库说。也就是说财产，当债权人越过债务人，向债务人的债务人，即所谓次债务人去主张代位权的时候，这时次债务人履行债务的时候是向债务人来履行。这就是这种传统观点，也就是债权人他并不是直接受偿。第二种观点即最高法院在合同法的司法解释当中所主张的观点。这种观点可以归纳为直接受偿说，这时债权人向第三人主张权利的时候，他主张权利的结果并不是由债务人来承受。而是由债权人自己来承受。即债权人行使了代位权，债权人也实现了他自己对债务人的债权。所以这个也可以称作直接承受或者称为债权实现说。对于这个问题，我们在座的最高法院的曹守晔法官，他专门写过文章。我看了他的文章。在文章中他设想了一些理由，在最高法院的司法解释中为什么这样规定。他主要有这样几个理由：第一、这种做法即次债务人直接向债务人履行义务，可以最大限度的保权债权人的积极性。债权人行使代位权他有积极性。这种积极性从哪来呢?如果你让他实现了代位权，这种积极性是最高的。这是他的第一个理由。第二个理由是在代位权诉讼当中，可以简化程序。众所周知，按照我们过去的传统做法来讲，他的程序往往比较复杂，第一，我债权人行使了代位权，次债务人把欠债的钱还给债务人，这个时候债权人的债权并没有实现。还必须再一次的去起诉债务人。这个时候要进行两个诉讼。如果代位权诉讼变成一个了，债权人直接去起诉次债务人，次债务人就把钱还给债权人了，所以不需要再经过债务人这一层诉讼。所以简化了诉讼程序。第三个，他认为对于其他的债权人也没有什么不利的影响。为什么呢?原因在于民事诉讼法遵循的是不告不理的原则。一个债权人行使了代位权，你会获得了一个报偿，别的债权人也可以行使代位权，但是由于没有再去起诉，他没有再行使这一代位权，所以法院只保护行使了代位权的人，而没有行使代位权的其他债权人则不受保护。在这种情况下是符合公平的原则的。